一、疑難問題

　　1、工齡計(jì)算方式需要進(jìn)一步明確�！秳趧�(dòng)合同法》第十四條第二款第一項(xiàng)規(guī)定：勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。其中對(duì)于10年工齡的計(jì)算方式未能進(jìn)一步加以明確，導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生兩種理解：第一種意見認(rèn)為，由于法不溯及既往，10年工齡的起算點(diǎn)應(yīng)從2008年1月1日起重新計(jì)算，之前的工齡不應(yīng)計(jì)算在內(nèi);第二種意見認(rèn)為，只要新法實(shí)施前后工齡是連續(xù)的，就應(yīng)該全部計(jì)算在內(nèi)，不可從2008年1月1日起重新計(jì)算。

　　2、“只能約定一次試用期”需要進(jìn)一步明確。為防止用人單位招用勞動(dòng)者反復(fù)試用，損害勞動(dòng)者權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，但該法條在表述上過于機(jī)械、絕對(duì)，在實(shí)踐中可能導(dǎo)致這樣的問題：勞動(dòng)者從一單位離職數(shù)年后再次被招用，他所就職的部門與崗位可能和原來不一樣，如果僅從字面理解該規(guī)定，則用人單位不可再約定試用期，其所產(chǎn)生的后果是用人單位在招用離職員工時(shí)可能會(huì)存在很多顧慮，而一旦約定試用期，勞動(dòng)者也有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。

　　3、提前解約違約金的規(guī)定需要進(jìn)一步明確。對(duì)于違約金的適用情形，新法、舊法之間存有沖突。《勞動(dòng)合同法》第二十二條、第二十三條明確規(guī)定用人單位可與勞動(dòng)者約定違約金的僅限于兩種特定情形：其一是用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用而勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的;其二是負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，除此以外不得約定違約金。而之前的《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定可約定違約金的情形多于《勞動(dòng)合同法》，即用人單位向勞動(dòng)者提供特殊福利待遇時(shí)也可約定違反服務(wù)期的違約金。由此產(chǎn)生的問題是：新法實(shí)施以前所簽之合同依據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》約定的提前解約違約金是否有效，依據(jù)特殊福利待遇和單位約定服務(wù)期的勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同，是否仍需向用人單位支付違約金在實(shí)踐中存有歧義。

　　4、勞動(dòng)合同終止的情形需要進(jìn)一步明確�！秳趧�(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定了勞動(dòng)合同終止的幾種情形，其中一種情形是勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。但如果由于勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的年限未達(dá)到可以享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的條件或者由于各種原因尚未辦妥養(yǎng)老金申領(lǐng)手續(xù)時(shí)，是否意味著在合同期限內(nèi)勞動(dòng)合同不能終止。另一種終止情形是用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等。被吊銷執(zhí)照后，用人單位喪失的是經(jīng)營(yíng)資格，此后還會(huì)涉及到企業(yè)的債權(quán)債務(wù)處理等清算事項(xiàng)，在清算期間依然會(huì)有一部分勞動(dòng)者承擔(dān)清算工作，此時(shí)勞動(dòng)者與用人單位系何種關(guān)系，是否屬于《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范圍，用人單位應(yīng)否承擔(dān)《勞動(dòng)合同法》上的義務(wù)，都是實(shí)踐中存在困惑的問題。

　　5、用人單位與勞動(dòng)者在未簽訂書面勞動(dòng)合同的第一年中的權(quán)利義務(wù)需要進(jìn)一步明確。為杜絕不簽訂書面勞動(dòng)合同現(xiàn)象發(fā)生，《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的情形規(guī)定了懲罰性后果，即自用工之日起第2個(gè)月開始支付二倍工資，自第13個(gè)月起視為簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。然在未簽訂書面勞動(dòng)合同的第1年，勞動(dòng)者與用人單位之間是否屬于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，該期間用人單位是否可以在履行了提前三十天通知義務(wù)或額外支付一個(gè)月工資后解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系;如果是勞動(dòng)者拒不簽訂書面合同，用人單位可否依據(jù)該事實(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系等，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此均未作明確規(guī)定。

　　6、集體合同報(bào)送勞動(dòng)行政部門備案的效力需要進(jìn)一步明確�！秳趧�(dòng)合同法》第五十四條第一款規(guī)定：集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動(dòng)行政部門;勞動(dòng)行政部門自收到勞動(dòng)合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。從法條的字面理解，報(bào)送勞動(dòng)行政部門備案應(yīng)是集體合同生效之要件，但如果集體合同未履行報(bào)送手續(xù)，該合同是否生效，是否可作為審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)，是實(shí)踐中比較困惑的問題。

　　7、勞務(wù)派遣中用工單位將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位后的訴訟問題需要進(jìn)一步明確。《勞動(dòng)合同法》第六十五條對(duì)用工單位可以解除用工關(guān)系及勞務(wù)派遣單位可解除勞動(dòng)關(guān)系的情形作了具體規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條、第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。”然而實(shí)踐中可能會(huì)遇到以下情況：用工單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位是否需對(duì)用工單位解除用工行為的合法性進(jìn)行審查還是可以直接與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同;如審查后認(rèn)為用工單位退回不當(dāng)?shù)模�是否可以要求用工單位恢�?fù)用工關(guān)系;若協(xié)商不成，進(jìn)入訴訟渠道，則訴訟主體如何確定，勞務(wù)派遣單位是否可以作為權(quán)利人直接向用人單位主張權(quán)利，是否屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件等。

　　8、申請(qǐng)仲裁時(shí)效從60天調(diào)整為1年的銜接問題需要進(jìn)一步明確�！秳趧�(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年，而《勞動(dòng)法》對(duì)此規(guī)定為60日。兩種規(guī)定的不一致可能會(huì)產(chǎn)生以下現(xiàn)象，即現(xiàn)在申請(qǐng)仲裁因超過60天而未得到支持的勞動(dòng)者，如果在2008年5月1日以后申請(qǐng)仲裁的，會(huì)因?yàn)樵跁r(shí)效一年以內(nèi)而得到支持。基于同一事實(shí)，如果僅僅因?yàn)樯暾?qǐng)仲裁的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同而產(chǎn)生不同的法律后果，容易使當(dāng)事人對(duì)法律的公信力提出質(zhì)疑，最終造成實(shí)質(zhì)上的不公平。因此，如何處理兩部法律之間對(duì)時(shí)效不同規(guī)定的銜接問題是實(shí)踐中即將面對(duì)和亟需解決的。

　　二、建議及對(duì)策

　　1、10年工齡認(rèn)定�？紤]到原來的《勞動(dòng)法》對(duì)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同規(guī)定的條件同樣是在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，從新、舊法的連貫性而言，建議工齡可追溯到2008年1月1日之前。

　　2、試用期約定一次的理解。應(yīng)從設(shè)立試用期制度的目的進(jìn)行考量，并結(jié)合立法本意，由相關(guān)部門作出解釋。建議對(duì)不同工作性質(zhì)的不同崗位作區(qū)別對(duì)待，不能“一刀切”，對(duì)同一勞動(dòng)者在同一單位的不同崗位的再就業(yè)可再次約定試用期，但最長(zhǎng)期限可比首次略短一些。

　　3、提前解約違約金的法律適用問題。建議以服務(wù)期協(xié)議簽訂日期為準(zhǔn)，2008年1月1日前簽訂的適用舊法規(guī)定，2008年1月1日起依照新法處理。

　　4、勞動(dòng)合同終止的情形界定。對(duì)養(yǎng)老金未滿繳費(fèi)年限的情況，由于該種情形下，勞動(dòng)者無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，即終止勞動(dòng)合同后勞動(dòng)者的生活保障問題未能解決，所以不宜終止，這也是《勞動(dòng)合同法》作出與原來勞動(dòng)者退休勞動(dòng)合同終止不同規(guī)定的本意;至于未辦妥養(yǎng)老金申領(lǐng)手續(xù)，則應(yīng)與前一種情形區(qū)別對(duì)待，這種情況勞動(dòng)者本可享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，只是由于主觀或客觀原因無法變成現(xiàn)實(shí)的利益，這種不利后果無法也不應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)，而應(yīng)通過其他途徑解決，即允許終止合同，如果強(qiáng)將不得終止合同這副“枷鎖”壓在用人單位身上，是不公平、不合理的。在吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照情形下，勞動(dòng)者從事清算工作系受單位安排，并接受單位的監(jiān)督和管理，完成工作后享有支付報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，從表現(xiàn)形式來看，符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，應(yīng)納入《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范圍，雙方間的勞動(dòng)合同并未終止，用人單位仍負(fù)有勞動(dòng)合同法上的義務(wù);《勞動(dòng)合同法》規(guī)定終止的情形應(yīng)限于用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照致勞動(dòng)者無法從事屬于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)范圍的工作亦未從事清算等其他工作的，這時(shí)雙方的勞動(dòng)合同當(dāng)然終止。

　　5、未簽訂書面勞動(dòng)合同的第1年的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。建議該期間用人單位應(yīng)比照《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于勞動(dòng)合同解除的規(guī)定執(zhí)行，不能以提前三十天通知或額外支付一個(gè)月工資為對(duì)價(jià)解除勞動(dòng)關(guān)系;如果由于勞動(dòng)者的原因未簽訂書面勞動(dòng)合同，此時(shí)應(yīng)賦予用人單位救濟(jì)的權(quán)利，用人單位可據(jù)此解除勞動(dòng)關(guān)系，但對(duì)勞動(dòng)者拒不簽訂合同的事實(shí)，用人單位負(fù)有舉證的義務(wù)。

　　6、集體合同備案的效力。一般而言，合同自簽訂之日起成立并生效，只要集體合同系提交職代會(huì)或全體職工討論通過，內(nèi)容未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其具有法律效力，可作為審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)，而不以報(bào)送勞動(dòng)行政部門為生效要件。

　　7、勞動(dòng)者被退回勞務(wù)派遣單位后的相關(guān)問題。勞動(dòng)者被用工單位退回后，勞務(wù)派遣單位應(yīng)負(fù)有審查的義務(wù)，防止用工單位隨意解除用工關(guān)系;勞動(dòng)者及勞務(wù)派遣單位與用工單位就解除用工關(guān)系的合法性產(chǎn)生爭(zhēng)議，涉及的是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，先進(jìn)行仲裁程序前置;至于主體方面，勞動(dòng)者為申訴人，用工單位為被申訴人，勞務(wù)派遣單位為第三人。在勞動(dòng)者不主張權(quán)利時(shí)，勞務(wù)派遣單位是否可以直接起訴用工單位，需相關(guān)規(guī)定或解釋予以明確。

　　8、申請(qǐng)仲裁時(shí)效的銜接。建議以勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日(當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日)為分界點(diǎn)，即勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日在2008年5月1日之前的，申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為60天，勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生在2008年5月1日以后的，申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。

　　以上歸納的僅僅是司法實(shí)踐中已經(jīng)遇到或可能遇到的一部分疑難問題，隨著受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件起訴至法院的數(shù)量愈來愈多，還會(huì)有新情況、新問題不斷出現(xiàn)。我院將在加強(qiáng)理論研究與探討的基礎(chǔ)上，通過向上級(jí)法院匯報(bào)請(qǐng)示、與勞動(dòng)執(zhí)法、勞動(dòng)仲裁等機(jī)構(gòu)定期溝通和交流等方式，以達(dá)到統(tǒng)一執(zhí)法的目的，盡可能實(shí)現(xiàn)新法實(shí)施后的平穩(wěn)過渡。